李扁上万言书，就“卖淫合法化”、“淫秽物品罪”问题提请违宪审查
（征求意见稿）
文/李扁
[顺风转载按语]李扁先生是一名厚重少文、学术造诣颇深的性学研究学者，也是笔者相处多时的一个好友。《李扁上万言书，就“卖淫合法化”、“淫秽物品罪”问题提请违宪审查》一文，是一篇深刻思考的严肃之作，虽然对于性学笔者非常陌生，但此文所涉及的一些社会思考、法律思考，具有相当的学术和实践参考价值，因此在征得李扁先生同意后，在此全文转载，希望引发更多的思考。
原文地址：http://blog.sina.com.cn/m/libian/
[李扁个人信息]北京师范大学学士毕业，军事医学科学院硕士毕业。任《公益时报》编辑记者期间曾提出“性小康”概念，现为中国性学会官方网站总编辑，北京东方生命文化研究所研究员，中国教育学会“十一五”科研规划重点课题“用电影课进行学校艾滋病防治教育与性健康教育的应用研究”项目主持人，中国青年性学论坛召集人。著作：《协
全国人大常委会：
我叫李扁，是中华人民共和国公民。真实姓名：李启胜，身份证号：110108********6336。
此次提出违宪审查的申请，有两个目的：
其一，重
其二，申请启动违宪审查程序，请全国人大常委会法制工作委员会重新探讨《刑法》与《治安处罚法》当中有关“淫秽物品罪”与“卖淫嫖娼”的条款，通过适当程序废除其中违反《宪法》的内容，或者做出修订。
从人权的角度，从艾滋病防治与性教育的现实需要的角度，以及从性科学的角度，许多学者早已提出，我国《刑法》对“淫秽物品罪”课以重罚于理不合，与现实不符，而且，效果也不好，早有废除或修订的必要；对于卖淫“非罪化”或卖淫“合法化”的问题，学界以及公众的讨论也已经相当充分，其他国家的经验也非常丰富和成熟。我国的法律，已经将个人卖淫“非罪化”了，但是，今年开始实行的《治安处罚法》还没有将其合法化。这种做法，隐藏着很大的危机，非常不利于保障性工作者的基本人权，非常不利于艾滋病这种“新国难”的预防。就社会容忍度来讲，已经没有必要将卖淫嫖娼定性为违法行为了，比照社会对“一夜情”、未婚同居、包二奶、婚外恋的容纳和理解就可以看出来。只是由于卖淫女或者说性工作者比较弱势，没有政治上的代言人为其争取权利，不像安利等公司有力量推动《直销条例》的出台，所以必须有人站出来，为她们说句公道话。
以上是本次申请的主要内容。下面，本人将以比较长的篇幅分别说明《中华人民共和国刑法》第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”尤其是对“淫秽物品”的定性和《中华人民共和国治安管理处罚法》在卖淫嫖娼一事上如何违反了《宪法》“国家尊重和保障人权”的条款，以及对其做出修改的必要性。
第一部分 关于 “淫秽物品罪”（《刑法》）的违宪审查
首先，建议修改或废除《中华人民共和国刑法》第九节关于“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”的规定，特别是重新考虑“淫秽物品”的准确界定。
当前实行的《中华人民共和国刑法》（
“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”制订罪刑的基础，在于《刑法》对于“淫秽物品”的定义。第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录象带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文艺、艺术作品不视为淫秽物品。”
这个关于淫秽物品的定义，在当前情况下，遇到这么几个问题，使它的合法性基础已经失去。相应地，《刑法》当中“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”也应该废除或修改。
一、淫秽：源自“万恶淫为首”的封建礼教价值观
其一，《中华人民共和国刑法》对淫秽物品所进行的定义，把性和淫秽密切捆绑，只以科学和艺术的名义开了两个小口。就其总体思路而言，这个定义是建立在“性”即“淫秽”、“肮脏”、“下流”、“无耻”、“罪恶”的观念的基础上。建立在“万恶淫为首”的封建礼教价值观和文革极左思潮价值观的基础上。这个观念，与整个现代文明对于性的认识和评价大相径庭。
由于避孕套的发明和推广应用，以及女性社会地位、经济地位的提升，整个文明社会对性的基本价值判断已经大大改变。性有什么用？性有什么独特价值？或者说，性在和谐社会当中处于何种角色地位？这些是需要重新加以考虑的。实际上，自文革结束以来，学术界就在为性平反。吴阶平、彭瑞骢等先生创办了中国性学会和《中国性科学》杂志，希望以科学重塑性的形象，从“真”的角度拯救性；艺术家则从美的角度，希望给性赋予新的生命，摒弃“性即丑恶”的价值取向。性社会学
不管有多少人做了辛苦的努力，不论有多少杰出的工作把事情的本质说得如何清楚，只要《刑法》当中关于淫秽物品的定义不废除，这些工作的成果是否确实，全都成了问题。说法，学说，都是个人行为，大不了是学术活动或艺术活动，能够把自身从“淫秽”当中摘出来就已经不错，“科学”和“艺术”这两个小的通气孔拯救不了整个的“性”。
所以提出违宪审查，是看到，这个问题，是到了该解决的时候了。时至今日，国家《刑法》尚在坚持性即淫秽的道学价值观和极左路线，不但与 “国家尊重和保障人权”的新的宪法精神不符，也给社会主义带来耻辱。最近，国家主席胡锦涛提出“八荣八耻”的社会主义荣辱观，其中有“以崇尚科学为荣，以愚昧无知为耻”。淫秽物品的法条如不立即修改或废除，只能使愚昧无知的耻辱继续下去，而不能分担崇尚科学、与时俱进的光荣。
二、《刑法》巩固了“性即淫秽”的落后价值观
其二，刑法当中关于淫秽物品的定义，巩固和加强了性即“淫秽”、“肮脏”、“下流”、“无耻”、“罪恶”和“万恶淫为首”的封建礼教价值观在现实中的影响力，客观上造成了社会的分裂和对抗，导致了性文明落后的社会现实，并应该对人们的性愚昧负责，对于性病和艾滋病的流行，强奸、偷窥等性罪错，也负有主要责任。
因为，淫秽物品的定义，使淫秽绑架和定义了所有的性。一位女大学生说，想到自己的父母也曾经做“那种事”，她就感到万分羞愧。而且她确信父母是做过“那种事”的，要不怎么会有自己？
《刑法》把性与淫秽紧密捆绑，从文化的价值观和规范两个层面禁锢了性文化的发展，导致了性文化的落后和继续落后。按照美国社会学家戴维·波普诺的定义，文化是一个国家、一个民族或一群人共同具有的符号、价值观及其规范。价值观是判断孰是孰非，孰重孰轻的标准体系。价值观是文化的核心，是文化的最高境界。规范是衡量行为和思想的准则，是价值观的具体体现，是文化的重要内容。规范对人的思想和行为具有约束力量。规范包括制度规范、道德规范、习惯规范。
《刑法》是最严厉的法律规范。通过这种最严厉形式保持与巩固的价值观，不应该是一个非常落后、封建的道学价值观。不应该用现代国家的法律去维护封建礼教的宗教禁忌。法律的这种功用在某些宗教背景下体现出来是可以理解的，比如埃及的宗教法令长期规定全裸做爱的婚姻非法；新闻报道称，印尼新道德法规定，未婚接吻也严惩；当众热吻可判五年。但是在中国，很难理解法律会为了维护一个已失去存在合理性和社会基础的传统，而设定极其严厉的，比如无期徒刑这样的条款。另外，也不应该用这样的法律，去维护一个已经失去存在合理性的社会基础。这样的社会基础，当前确实还有一定的存在，比如，父母反对子女在学校接受性健康教育。面对这种情况，法律应该怎么做？是加强愚昧，还是选择科学？这会是一个很难回答的问题吗？
三、鸡生蛋还是蛋生鸡：“黄毒”与《刑法》相辅相成、互为表里
其三，刑法对淫秽物品的定义，以及据此制定的种种罪刑，直接造成了有害的、不健康的性信息的泛滥，和健康科学的性信息的无法流通。直接导致了“黄钟委弃，瓦缶雷鸣”的效果。
2005年10月，中国人民大学性社会学研究所举办的学术研讨会上，《人之初》杂志社的一位作者对此做了充分的论述。笔者长期在出版社、报社、网站工作，了解在具体工作当中出版与性有关的作品的难度。实际上，并非出版机构不愿意出版或者不能把握“淫秽”与科学、艺术的界限，而是《刑法》当中关于“淫秽物品”的定义本身主观性太强，没有客观标准，以己之昏昏，怎能使人昭昭？
关于这个问题，中国性学会性法学专业委员会主任委员、著名性法学
《刑法》关于“淫秽物品”的这个“模糊定义”使得出版机构不能“依法”办事，而有关管理机构因为怕出事，总是选择宁“左”勿右，宁可错杀三千，不可漏网一人。多少年下来，总体效果呈现出来，“正规”的性教育、性文化、性艺术事业很萎缩，
这是问题的一个方面。作为问题的另一面，正规渠道的封赌，导致了网络、地下出版物上不健康性信息的极度泛滥。“野火烧不尽，春风吹又生”。国家扫黄的时间不可谓不长，但是“黄”就像野草，“扫黄”就是抱薪救火，两者是孪生兄弟，如影随形。或者说，两者相与发明，阴阳互根，互为因果。问题如何解决？惟有重新评估性的价值，重新定义“淫秽”。
四、《刑法》掣肘《艾滋病防治条例》和《人口与计划生育法》
其四，刑法对淫秽物品的定义，以及据此制定的种种罪刑，为艾滋病和性病的大肆流行大开了方便之门，为艾滋病防治教育和性健康教育制造了陷阱，设置了重重路障。《刑法》当中第九节（制作、贩卖、传播淫秽物品罪）的所有法条，与《艾滋病防治条例》和《中华人民共和国人口与计划生育法》的有关条款相抵触。废除或修改刑法对淫秽物品的定义，以及据此制定的种种罪刑，是落实《艾滋病防治条例》和《中华人民共和国人口与计划生育法》的需要。
根据卫生部2005年全国艾滋病疫情评估报告，2005年全国新发艾滋病病毒感染者约6万-8万人，新发艾滋病病毒感染者中，经性传播占49.8%。因此，2006年国务院总理温家宝签署的《艾滋病防治条例》的第十三条规定：“县级以上人民政府教育主管部门应当指导、督促高等院校、中等职业学校和普通中学将艾滋病防治知识纳入有关课程，开展有关课外教育活动。高等院校、中等职业学校和普通中学应当组织学生学习艾滋病防治知识。”2001年国家主席江泽民签署的《中华人民共和国人口与计划生育法》的第十三条规定：“学校应当在学生中，以符合受教育者特征的适当方式，有计划地开展生理卫生教育、青春期教育或者性健康教育。”
但是，艾滋病防治教育也好，青春期教育或性健康教育也好，都是涉性话题。如果涉性话题都不可避免地受“性即淫秽”的否定性的、负面的、消极的价值评价的影响，有关教育活动均有可能受到国家《刑法》的莫须有的严厉制裁的话，《艾滋病防治条例》也好，《中华人民共和国人口与计划生育法》也好，都将沦为“政策棚架”，“空中楼阁”。使得教育当中，只能讲抽象，不能讲具体。或者说，只能泛泛而谈，而无法详细去讲怎么样进行安全性行为，安全不安全的界限到底在哪里。举例说，艾滋病防治教育，如果不能讲肛交、口交，这个教育能做到位吗？这样的教育，不具备可操作性的教育，除了花费纳税人的钱以外，只会增加艾滋病性病对人民的侵害。
五、色情是一种健康的生活方式
其五，刑法对淫秽物品的定义，以及据此制定的种种罪刑，大大妨碍了人民从性的角度获得的幸福感、愉悦感，大大降低了人民群众的生活质量。
脑欲原理揭示，人们对性的渴求，在很大程度上并非消耗物质，而是在消耗信息。大脑对信息具有规定性、依赖性和选择性。人的幸福感、充实感、愉悦感，从根本上说，取决于大脑是否得到了种类、数量、质量都适合的信息供给。李银河说，“性息不公开，人民不快乐”。她把性信息直接称为“性息”。有关研究显示，中国人均信息占有量是世界人均的1/14（一说十七分之一），那么，性信息又占多少？和谐社会的建设，每一个人的快乐，都不能不考虑这个指标。人均信息占有量或者说人均信息消耗量是幸福感的一个重要指标，也是一个社会的发展水平的重要指标。“性息”是其中的重要内容，不可或缺的内容。因此，决不只是科学和艺术才拥有描绘具体性行为的正当性，普通人的正常生活就需要大量的性信息。而且，性信息不等于性行为。对一些成年人来讲，性行为是沉重的负担，而色情，也就是淫秽，则是一种轻松、诙谐、健康、快乐和有趣的生活方式。它没有“低级趣味”那么简单，也不可以用“低级趣味”一言以毙之。
丹麦实验对此提供了良好的佐证。丹麦在1967年和1969年分两步放开了淫秽色情文学和视觉产品的市场。这个试验有两个主要结果：第一，合法化后，淫秽色情品的制售经过一个短暂高潮后迅速下降，大多数公民产生了厌恶感。第二，犯罪率下降。1967年的犯罪率比上年下降了25%；1968年又下降了10%。到1969年淫秽色情品彻底解禁之后，犯罪率下降了31%。其中猥亵儿童罪下降了80%；窥阴癖的犯罪率和报案率下降；观淫癖只剩下很小的比例；暴力侮辱妇女的犯罪(包括强奸和猥亵)也大幅度下降了。在淫秽色情品合法化后的10年中，任何种类的性犯罪均无增长。在英国、何兰、西德和瑞典等国家，放宽控制淫秽色情品，同性恋的法律努力获得了成功。从60年代到70年代，大多数西方国家都经历了从法律上的道德主义到更自由的法律制度的转变(李银河，《女性权力的崛起》，中国社会科学出版社，1997年，P197)。
笔者针对北京市六所大学的656名在校生的调查显示，就“当前阶段，您怎么看待和评价性？”的问题，3.11% 的学生选择了A： 一种让人堕落和犯罪的力量；23.91% 选择了B： 性本是一件好事，但是社会没有力量把它办成好事；21.43% 选择了E： 性是通向成熟、智慧和人性的道路，是人生导师。就“您认为，学校是否应该有专门的性教育课？”的问题，45.50%的学生选择了A： 一定要开，对学生今后的生活很实用；41.15% 选择了B： 应该当成一门基础课来教，至少要有几门选修课；只有11.96%选择了 C：教不教也就那么回事。
事实上，并不是对每一个人来说，性都是通向成熟、智慧和人性的道路，性未必是每一个人的人生导师。但是，毫无疑问，性对每一个人都重要。而性对每一个人起作用的方式，并不都是通过性行为。在很大程度上，正是被刑法定义为淫秽的性信息，以“具体描绘性行为”的“书刊、影片、录象带、录音带、图片及其他‘淫秽’物品”的形态为载体的性信息，在实际生活中替代具体的性行为，在给人们的大脑提供着精神食粮。恰恰是这些有着“淫秽物品”之称的性信息，降低了性的神秘性，使得人们不再用偷窥、强奸、诱奸、迷奸等方式去直接获得性信息和性体验。其他国家采用成人节目的形式，缓解了人们对于性信息的饥渴。
性息信又分高端信息和低端信息。高端信息与伦理、价值观、道德观有关，低端信息主要包括具象信息、过程信息、技术技巧类的信息。现在要做的，是重新审视高端信息，厘清性与淫秽的关系，把性和美好相连。在此基础之上，划定低端信息的生产、传播范围。因为，背景限定价值。限定信息传播和受众的范围，就可以控制可能产生的副作用。西方采用电影分级制度，显然比我们的工作做得细致、科学。
六、《刑法》：该向《治安处罚法》看齐
其六，在处罚传播淫秽物品的违法行为方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》（由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会 第十七次会议于
同样是“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”或“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品”，前者“处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，而后者“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
两个法的具体条款如下：
“《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
“《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
当然，我们还可以列出比以上6点更多的理由，但是有什么必要呢？问题的关键不在理由是否充分，而在于修订法律的程序是否存在、是否有效、普通公民是否够得着。
七、想起了孙志刚事件：制度进化，是未雨绸缪，还是亡羊补牢？
违宪审查中国人民代表大会制度提供的完善和改进法律的程度之一，这可能是一条好的民主道路。它可以使社会矛盾在激化之前通过代价较低、震荡较小的解决方案得以化解，避免集中爆发，酿成大的悲剧。或者说，这条道路使我们不必等到又一个孙志刚事件的出现，而后在短短几天之内废除一个条例，再加班加点，以亡羊补牢的方式制订并签署一个新的条例。
本人现在就淫秽物品界限问题提出违宪审查，正是看到这方面的社会问题已经积累到相当严重的地步，针对有关法条的修改，时机已经相当成熟。而法律的制订和修改是一件严肃、理性、程序化的事件，不宜等到积重难返的时候，或者突发事件之后再来修改。
当前中国，正处在一个大幅度、大面积调整两性关系、形成新的性秩序、性伦理、社会伦理的阶段。人们在解决温饱问题以后，对于性的需求有了很大提高，以何种机制对于这种需求进行供给，包括秩序的供给、价值观的供给、产品和服务的供给，是需要充分加以研究的。其中，提供什么样的规范，尤其是法律规范，是问题的关键。因为文化是有结构的，如前所述，文化是一个国家、一个民族、一群人共同具有的符号、价值观和规范。规范包括习俗规范、道德规范和法律规范。文化的最高形式，就是法律规范，法律规范是“硬文化”。这个“硬文化”设计得好，就能保护人，就能使社会运转和谐，人民幸福；如果设计得不好，就会伤及公民的利益，损害人民的福利。
当前正在实行的97版的刑法，2005版的治安管理处罚法，在这个方面都存在巨大的漏洞，与规律不符，与民意不符，缺乏科学性，也与新版宪法所体现的时代精神有很大差距，没有做到通过新的立法使人权得到保障、落实，却在操作的层面，为人权设置了新的陷阱。
第二部分 关于 “卖淫嫖娼”（《治安处罚法》）的违宪审查
关于“卖淫合法化”问题，请全国人大常委会参照《宪法》“国家尊重和保障人权”的精神，重新考察《中华人民共和国治安管理处罚法》，废除“第六十六条 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”的内容，并对其他相关条款进行修订。
八、对待卖淫嫖娼，应该用对待麻风病人的办法？
先举一个简单的例子说明问题所在。在艾滋病一事上，温家宝总理签署的、今年三月一日开始实行的《艾滋病管理条例》虽然通篇没有出现“人权”二字，但是，就其立法初衷和具体条款而言，它是尊重和保障人权的。何以见得？因为它的基本立场是对的。它明确了一点：文明的共同敌人是艾滋病，而不是艾滋病病人。在这个基本原则的基础上，衍生出其他具体条款，比如四免一关怀，比如反对歧视艾滋病病人和病毒携带者，比如要对没有钱的人实行免费医疗，比如要加大教育力度，诸如此类。它的先进性在于，它没有采取早年人们对待麻风病人的办法——我治不了麻风病，我还治不了麻风病人吗？把他从村子里撵出去，一了百了。《艾滋病管理条例》没有采用这个思路。
但是，同是去年颁布、今年实行的《中华人民共和国治安处罚法》在对等卖淫嫖娼这个问题上，采用的仍然是当年对待麻风病人的办法，没有区分卖淫嫖娼和卖淫嫖娼当中的丑恶、有害的部分，在处理的时候，没有把人权分离出来加以保护。这个问题很严重，涉及到的人比较多，权利受到侵害的人，基数比较大。所以，非常有必要比照《宪法》“国家尊重和保障人权”的条款，进行一次审查。
为什么在艾滋病问题上，能够比较好的贯彻《宪法》“国家保障和尊重人权”的精神，而在卖淫嫖娼问题上则不能？个人认为有两个原因：其一，艾滋病是一个新问题，卖淫嫖娼是一个老问题。新问题新办法，容易和国际接轨；老问题老办法，容易和传统接轨。其二，对卖淫嫖娼的处理，涉及到一个部门利益的问题，有利益因素在里边。说白一点，采用老办法，对执法部门更有利。但是，这样做，违宪了。
为了加深对问题的认识，我们不妨多说一点，多做一点分析。
（待续。详细请见李扁个人博客）
目录
申请书正文部分 1
第一部分 关于 “淫秽物品罪”（《刑法》）的违宪审查 2
一、淫秽：源自“万恶淫为首”的封建礼教价值观 3
二、《刑法》巩固了“性即淫秽”的落后价值观 3
三、鸡生蛋还是蛋生鸡：“黄毒”与《刑法》相辅相成、互为表里 4
四、《刑法》掣肘《艾滋病防治条例》和《人口与计划生育法》 5
五、色情是一种健康的生活方式 6
六、《刑法》：该向《治安处罚法》看齐 7
七、想起了孙志刚事件：制度进化，是未雨绸缪，还是亡羊补牢？ 7
第二部分 关于 “卖淫嫖娼”（《治安处罚法》）的违宪审查 8
八、对待卖淫嫖娼，应该用对待麻风病人的办法？ 8
九、历史告诉我们：为何卖淫嫖娼忽然违法了？ 9
十、像莲花一样纯洁：用人权的眼光去看性交易 9
十一、“羞辱刑”：我拿什么孝敬给您？ 11
十二、多国经验表明：文明的敌人并不是卖淫嫖娼 12
十三、中国的法律，已经将卖淫“非罪化”了 13
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